IL TRIBUNALE
Nel procedimento n. 953/2013 R.G. promosso da C. P. e R. G., con
gli avvocati Maria Paola Costantini, Sebastiano Papandrea, prof.
Marilisa D'Amico, Ileana Alesso e Massimo Clara, Reclamanti;
Contro Societa' Cooperativa UMR - Unita' Medicina della
Riproduzione in persona del legale rappresentante G. A. con l'avv.
Francesco Luciano Arona resistente
Letti gli atti, a scioglimento della riserva formulata
all'udienza del 28 febbraio 2013, ha emesso la seguente Ordinanza.
I ricorrenti C. P. - (nata il: ...) e R. G. i (nato il: ...),
coniugati dal 2005, con ricorso ex art. 700 C.P.C., deducevano: di
essere coppia infertile ai sensi della legge n. 40/04, essendosi
accertata per il partner femminile una sterilita' assoluta causata da
menopausa precoce; che dopo essersi rivolti a vari specialisti,
contattavano il Centro UMR, specializzato in medicina della
riproduzione di cui e' direttore responsabile il dott. A. G. che, nel
confermare la diagnosi di infertilita' dovuta a menopausa precoce,
riteneva inutile e potenzialmente dannoso per la salute della signora
C. procedere con ulteriori terapie ormonali, indicando quale unica
via percorribile il ricorso alla c.d. ovodonazione; che, quindi, essi
coniugi R. C. si rivolgevano al predetto centro chiedendo che venisse
eseguita tale tecnica; che il dott. A. G., odierno resistente,
opponeva un rifiuto essendo nel nostro Paese vietata, giusta il
disposto dell'art. 4 comma 3 della legge n. 40/04, la fecondazione di
tipo eterologo.
Pertanto, i coniugi R. C. sostenevano, in primo luogo, la
necessita' di una lettura costituzionalmente orientata dell'art. 4
comma 3 della legge n. 40/04, incentrata sulla valorizzazione del
combinato disposto degli artt. 4 e 5 della legge medesima. Cio' in
quanto l'art. 4, comma 1, che definisce le cause di infertilita' e
sterilita' che possono essere risolte grazie all'accesso alle
tecniche di fecondazione assistita, e' richiamato dall'art. 5, mentre
l'art. 4, comma 3, che pone il divieto di fecondazione eterologa, non
e' oggetto di alcun richiamo esplicito da parte dell'art. 5. Per tale
ragione doveva ammettersi, secondo l'interpretazione prospettata dai
ricorrenti, l'esistenza di uno spazio per una deroga al divieto di
fecondazione eterologa, che si apre nel caso di coppie in grado di
soddisfare i requisiti dell'art. 5 (dunque, coppie di persone
maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in eta'
potenzialmente fertile, entrambi viventi), non esistendo per tali
coppie un divieto espresso di fecondazione eterologa. Secondo tale
interpretazione, puo' dunque accedere alla fecondazione assistita chi
soddisfi i requisiti soggettivi richiesti dall'art. 5,
indipendentemente dal tipo di tecnica (omologa o eterologa) cui si
chiede di accedere.
I ricorrenti, ritenevano che, non ammettendo l'interpretazione
delle norme teste' suggerita, l'ipotesi di interpretazione rigida
delle citate norme si poneva in contrasto con i principi
costituzionali di cui agli artt. 2, 3, 31, 32 e 117 comma 1 Cost.
Invero, se l'art. 4, comma 3 della legge n. 40/04 vietasse davvero in
modo generalizzato la fecondazione eterologa, esso darebbe luogo ad
una discriminazione ingiustificata tra coppie infertili a seconda del
grado di infertilita', poiche' le coppie in cui uno dei partner e'
incapace di produrre gameti fecondabili artificialmente sarebbero
escluse dalle tecniche di fecondazione assistita, mentre le coppie
affette da forme meno gravi di infertilita' (che non necessitano
della donazione di gameti) potrebbero usufruire delle tecniche di
fecondazione assistita previste dalla normativa in questione. Cio'
comporterebbe, secondo i ricorrenti, la violazione dell'art. 2 Cost.
che sancisce il diritto di identita' e di autodeterminazione,
dell'art. 3 Cost. che sancisce il principio di uguaglianza, nonche'
degli ulteriori parametri costituzionali evocati (quali il diritto
alla maternita' tutelato dall'art. 31 Cost., il diritto alla salute
dei componenti della coppia di cui all'art. 32 Cost., l'art. 117
comma primo Cost. per violazione della Convenzione Europea dei
diritti dell'uomo).
I ricorrenti, pertanto, concludevano chiedendo che, ritenuta la
sussistenza del fumus boni iuris, sulla base dell'interpretazione
costituzionalmente orientata della normativa, e del periculum in
mora, venisse ordinato in via d'urgenza ex art. 700 C.P.C. al centro
UMR di «eseguire a favore dei ricorrenti, secondo l'applicazione
delle metodiche della procreazione assistita, la c.d. fecondazione
eterologa e, nel caso di specie, la donazione di gamete femminile
secondo le migliori e accertate pratiche mediche».
Nel caso, poi, di interpretazione rigida della suddetta
normativa, domandavano che, stante la sostenuta incostituzionalita'
della normativa medesima, fosse ritenuta non manifestamente infondata
la questione di legittimita' costituzionale dell'art. 4, comma 3
della legge n. 40/04 per violazione degli artt. 2, 3, 31, 32 e 117
comma 1 Cost.
Costituitasi in giudizio la societa' cooperativa UMR, in persona
del legale rappresentante G. A., dichiarava la propria disponibilita'
ad applicare la tecnica di PMA (procreazione medicalmente assistita)
indicata per il caso specifico, che prevede l'impiego di ovociti
provenienti da una donatrice, a condizione che venisse rimosso
l'ostacolo legislativo costituito dall'art. 4 comma 3 della legge n.
40/04.
Intervenivano nel giudizio, per sostenere le domande di parte
ricorrente, l'associazione «HERA ONLUS», l'associazione «SOS
infertilita' ONLUS» e l'associazione «Menopausa precoce».
All'udienza di comparizione del 21 settembre 2010, le parti
insistevano nelle domande formulate, il giudice riservava ordinanza.
A scioglimento della riserva assunta in tale udienza, in data 21
ottobre 2010, il Giudice depositava ordinanza con cui, premessa
l'impossibilita' di superare il divieto di fecondazione eterologa
attraverso la lettura costituzionalmente orientata suggerita dai
ricorrenti, ritenuta la rilevanza e la non manifesta infondatezza,
rimetteva alla Corte Costituzionale la questione di legittimita'
costituzionale degli artt. 4, comma 3, 9, commi 1 e 3, limitatamente
alle parole «in violazione del divieto dell'art. 4 comma 3», 12 comma
1 della legge n. 40/04 per contrasto con gli artt. 117 comma 1 Cost.,
2, 3, 31 e 32, commi 1 e 2, Cost., nella parte in cui impongono il
divieto di ricorrere alla fecondazione medicalmente assistita di tipo
eterologo e prevedono sanzioni nei confronti delle strutture che
dovessero praticarla.
Con ordinanza n. 150 del 22 maggio 2012, la Corte Costituzionale,
disposta la riunione dei giudizi promossi dal Tribunale ordinario di
Firenze con ordinanza del 6 settembre 2010, dal Tribunale ordinario
di Catania con la citata ordinanza del 21 ottobre 2010, e dal
Tribunale ordinario di Milano con ordinanza del 2 febbraio 2011,
siccome aventi ad oggetto, in parte, le stesse norme, censurate in
relazione a parametri costituzionali, per profili e con
argomentazioni in larga misura coincidenti, e ritenuta
l'ammissibilita' delle questioni proposte, potendo la questione di
legittimita' costituzionale essere sollevata, secondo il consolidato
orientamento della Corte Costituzionale, in sede cautelare quando,
come accaduto nella specie, il giudice non abbia provveduto sulla
domanda o non abbia comunque ancora esaurito il proprio potere
cautelare, ha osservato che tutti i rimettenti sollevano anzitutto
questione di legittimita' costituzionale delle norme oggetto di
censura in riferimento all'art. 117 comma 1 Cost., in relazione agli
artt. 8 e 14 della Convenzione Europea dei diritti dell'uomo e
premettono di dover applicare queste ultime «nell'interpretazione
offertane dalla Corte di Strasburgo» con la sentenza della prima
sezione del 1.0.4.2010, S.H. ed altri contro Austria.
Aggiunge, pero', la Corte delle leggi che, successivamente a
tutte le ordinanze di rimessione, la Grande Camera della Corte di
Strasburgo, alla quale, ai sensi dell'art. 43 della Convenzione
Europea dei diritti dell'uomo, e' stato deferito il caso deciso dalla
prima sezione, con la sentenza del 3 novembre 2011, S.H. ed altri
contro Austria, si e' pronunciata in senso diverso sul principio
enunciato dalla prima sezione con la sentenza del 1° aprile 2010
richiamata dai rimettenti per identificare il contenuto delle norme
della CEDU ritenute violate dalle disposizioni interne censurate.
Pertanto - premesso che, secondo il costante orientamento della
Corte Costituzionale (tra le molte, sent. n. 348 e n. 349 del 2007,
sent. n. 236/2011), la questione dell'eventuale contrasto della norma
interna con le norme della CEDU va risolta alla luce del principio
secondo cui il giudice nazionale, al fine di verificare la
sussistenza del contrasto, deve avere riguardo alle «norme della CEDU
come interpretate dalla Corte di Strasburgo» «specificamente
istituita per dare ad esse interpretazione ed applicazione» (cosi',
da ultimo, sent. n. 78/12) e considerato che, secondo l'orientamento
altrettanto consolidato della Corte Costituzionale, dev'essere
ordinata la restituzione degli atti al giudice a quo affinche' questi
proceda ad un rinnovato esame dei termini della questione qualora
all'ordinanza di rimessione sopravvenga una modificazione della norma
costituzionale invocata come parametro di giudizio ovvero della
disposizione che integra il parametro costituzionale oppure qualora
il quadro normativo subisca considerevoli modifiche pur restando
immutata la disposizione censurata - la Corte Costituzionale ha
ritenuto che la pronuncia della Grande Camera, incidendo sul
significato delle norme convenzionali considerate dai giudici a
quibus, costituisca un novum che influisce direttamente sulla
questione di legittimita' costituzionale cosi' come proposta, avendo
i giudici a quibus non solo proposto la questione di legittimita'
costituzionale riferita all'art. 117 comma 1 Cost. in linea
preliminare rispetto alle altre pure sollevate, ma avendo altresi'
ripetutamente richiamato la suindicata sentenza della prima sezione
della Corte di Strasburgo allo scopo di trarne argomenti a conforto
delle censure proposte in relazione anche agli ulteriori parametri
costituzionali evocati, ed ha, pertanto, disposto la restituzione
degli atti ai giudici a quibus «affinche' i rimettenti procedano ad
un rinnovato esame dei termini delle questioni».
Con istanza depositata in data 28 luglio 2012, gli odierni
ricorrenti chiedevano la riassunzione del giudizio cautelare e la
fissazione dell'udienza di comparizione delle parti, con termine per
il deposito di memorie.
All'udienza dell'8 novembre 2012 all'uopo fissata, le parti
insistevano in tutte le domande gia' formulate e chiedevano termine
per note. Il giudice riservava ordinanza assegnando termine di giorni
venti. Con ordinanza del 28 gennaio 2013 il Giudice di prime cure
sosteneva l'insussistenza, nel caso de quo, del requisito della non
manifesta infondatezza della questione proposta con riguardo ai
parametri evocati. Nell'ordinanza citata, infatti, il giudicante, ha
affermato che: «quanto al denunciato contrasto dell'art. 4 comma 3
della legge n. 40/04 con l'art. 117 comma 1 Cost. per violazione
degli art. 8 e 14 della Convenzione Europea dei diritti dell'uomo
(nel prosieguo indicata come CEDU), va anzitutto ricordato che, a
partire dalle sentenze n. 348 e n. 349 del 2007 e poi con le
successive n. 311 del 2009 e n. 93 del 2010, la giurisprudenza della
Corte Costituzionale e' rimasta ferma nel ritenere che le norme della
CEDU integrano, quali "norme interposte", il parametro costituzionale
espresso dall'art. 117 comma 1 Cost. nella parte in cui esso impone
la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti
dagli "obblighi internazionali", sicche' "il giudice nazionale comune
deve preventivamente verificare la praticabilita' di una
interpretazione della norma interna conforme alla norma convenzionale
ricorrendo a tutti i normali strumenti di ermeneutica giuridica e,
ove tale soluzione risulti impercorribile, non potendo egli
disapplicare la norma interna contrastante, deve denunciare la
rilevata incompatibilita' proponendo questione di legittimita'
costituzionale in riferimento al parametro dell'art. 117 comma 1
Cost." (C. Cost. n. 93 del 2010); che inoltre (come sottolineato
dalla Corte Costituzionale nell'ordinanza di restituzione degli atti
ai giudici a quibus del 22 maggio 2012) la questione dell'eventuale
contrasto della disposizione interna con le norme della CEDU va
risolta nel senso che il giudice comune deve, laddove un contrasto
siffatto si profili, avere riguardo alle norme convenzionali nel
significato loro attribuito dalla Corte di Strasburgo cui e'
demandata (dall'art. 32 par. 1 della CEDU) la specifica funzione di
dare alle relative norme interpretazione ed applicazione ("Il
contenuto della Convenzione e degli obblighi che da essa derivano e'
essenzialmente quello che si trae dalla giurisprudenza che nel corso
degli anni la Corte di Strasburgo ha elaborato", vedi sent. n. 311
del 2009 e n. 236 del 2011).
Ne consegue che, al fine di verificare la sussistenza del
denunciato contrasto dell'art. 4 comma 3 della legge n. 40/04 con le
norme di cui agli artt. 8 e 14 della CEDU, non puo' non tenersi conto
del modo in cui queste ultime sono state interpretate dalla Corte di
Strasburgo.
L'art. 8 della CEDU tutela il diritto al rispetto della vita
privata e familiare vietando (art. 8 par. 2) le ingerenze della
pubblica autorita' nell'esercizio di tale diritto, se non nei casi in
cui vengano in rilievo altri diritti o interessi di rango uguale o
superiore; l'art. 14 sancisce il divieto di discriminazione quanto al
godimento dei diritti e delle liberta' riconosciuti nella presente
Convenzione.
La Corte CEDU ha ritenuto (secondo l'esegesi accolta dalla prima
sezione nella sentenza del 10 aprile 2010, S.H. ed altri contro
Austria, per quest'aspetto fatta propria dalla Grande Camera nella
sentenza del 3 novembre 2011, vertente sul medesimo caso) che il
diritto di una coppia di concepire un figlio e di fare uso a tal fine
delle tecniche della PMA rientri nell'ambito del diritto al rispetto
della vita privata e familiare, tutelato dall'art. 8 della CEDU, e
che l'esercizio di tale diritto (come di tutti i diritti tutelati
dalla Convenzione) debba essere consentito dagli Stati aderenti alla
CEDU senza alcuna discriminazione e disparita' di trattamento, come
previsto dall'art. 14 della Convenzione stessa.
All'interno di tale impostazione, non e' ravvisabile -ad avviso
di quel decidente- alcuna incompatibilita' tra l'art. 4 comma 3 della
legge n. 40/04 e le richiamate disposizioni convenzionali, atteso che
il divieto assoluto di fecondazione eterologa posto dal citato art. 4
comma 3 di certo si configura - nella logica dell'art. 8 della CEDU -
come "ingerenza della pubblica autorita'" nella scelta della coppia
(costituente espressione del diritto al rispetto della vita privata e
familiare) di concepire un figlio facendo ricorso a tale tecnica
procreativa, ma la suddetta ingerenza risulta giustificata dalla
necessita' di assicurare protezione a diritti altrui di rango non
inferiore (vedi art. 8 par. 2 della CEDU secondo cui "Non puo'
esservi ingerenza della pubblica autorita' nell'esercizio di tale
diritto, se non in quanto tale ingerenza sia prevista dalla legge ed
in quanto costituisca una misura che, in una societa' democratica, e'
necessaria per la sicurezza nazionale, l'ordine pubblico, il
benessere economico del Paese, la prevenzione dei reati, la
protezione della salute o della morale, o la protezione dei diritti e
delle liberta' altrui)" e che "Le condizioni e le limitazioni
previste dalla citata legge alla possibilita' di ricorrere alla PMA
sono, dunque, imposte dalla superiore esigenza di tutela della salute
e dignita' dei soggetti coinvolti, tra cui il concepito che - in caso
di fecondazione di tipo eterologo ed, in specie, in caso di
fecondazione assistita da attuarsi (come nel caso che ci occupa)
tramite donazione di ovociti - verrebbe a trovarsi in una situazione
di "maternita' frammentata" (vi sarebbero, infatti, una madre
"genetica" che si identifica nella donatrice ed una madre "biologica"
che si identifica in colei che da' alla luce il bambino). E tale
situazione - come va sottolineato - non e' in alcun modo assimilabile
ad altri istituti giuridici ammessi dal nostro ordinamento quali
l'adozione poiche', in caso di adozione, vi sono due genitori
legittimi (gli adottanti) che non corrispondono ai genitori biologici
(la cui identita' e' destinata a rimanere coperta da anonimato) senza
che tra i primi e i secondi si instauri alcuna sovrapposizione o
concorso nella procreazione tale da rendere incerta l'identita' del
figlio.
Queste essendo le ragioni poste a base del divieto di
fecondazione eterologa previsto dalla legge italiana, ne consegue che
la disparita' di trattamento che, in conseguenza di tale divieto, si
determina tra una coppia (come quella odierna ricorrente) ostacolata
nel proprio desiderio di avere un figlio dal divieto suddetto e,
dall'altra parte, una coppia che avendo un problema riproduttivo che
non richiede la donazione di gameti puo' accedere alla PMA (facendo
ricorso alla fecondazione omologa), lungi dal costituire un profilo
di incoerenza nel quadro normativo disciplinante l'accesso alla PMA,
trova invece una ragionevole giustificazione nell'obiettiva
diversita' che caratterizza la situazione dell'una e dell'altra
categoria di coppie, avuto riguardo alla posizione e agli interessi
del nascituro». Quanto alla lamentata violazione dei c.d. parametri
interni, il Giudice di prime cure ha concluso per la manifesta
infondatezza della questione di legittimita' costituzionalita'
sollevata dalle parti ritenendo che in tutti i casi in cui si era
prospettata la violazione degli artt. 2, 3, 31, 32 della Cost.
occorreva fare una valutazione di bilanciamento tra gli interessi
della coppia che necessita di donazione di gameti, la libera
espressione della personalita' di detta coppia, il diritto di creare
una famiglia e di curare la salute, con il diritto di un terzo, il
nascituro, ad avere la certezza della propria provenienza genetica.
Tale bilanciamento, nell'ordinanza reclamata, veniva risolto a favore
del nascituro con conseguente accantonamento dei diritti della
coppia, declaratoria di manifesta infondatezza della questione e
rigetto del ricorso ex art. 700 C.P.C.
Con ricorso depositato il 28 gennaio 2013 i coniugi C. - R.
proponevano reclamo avverso tale provvedimento di rigetto insistendo
nel sostenere l'irragionevolezza della normativa di riferimento sotto
il profilo della violazione dei piu' volte indicati parametri interni
e chiedendo l'accoglimento del ricorso.
All'udienza del 28 febbraio 2013 il Tribunale si riservava di
provvedere.
Motivazione
Occorre verificare la sussistenza del fumus boni iuris e del
periculum in mora.
Sotto il primo profilo vi e' da dire che i ricorrenti soddisfano
i requisiti di cui all'art. 5 della legge n. 40/2004, in quanto essi
sono maggiorenni, di sesso diverso, coniugati, in eta' fertile.
Inoltre, la ricorrente e' affetta da accertata sterilita'
secondaria da menopausa precoce.
La soluzione della problematica riproduttiva del caso si scontra,
tuttavia, con il divieto posto dall'art. 4 comma 3 legge n. 40/2004.
Occorre, ribadire quanto affermato dalla prima ordinanza di
rimessione di questo Tribunale del 21 gennaio 2010 per cui deve
escludersi che il divieto de quo possa essere superato attraverso
l'interpretazione costituzionalmente orientata proposta dai
ricorrenti, in quanto l'assenza di un rinvio esplicito da parte
dell'art. 5 al divieto di fecondazione eterologa non rileva in alcun
modo rispetto all'efficacia di tale divieto nei confronti di chi tali
requisiti soddisfi.
Infatti, l'art. 4, comma 1, e l'art. 5 legge n. 40/2004 non sono
norme sovrapponibili poiche' hanno oggetti diversi e, pertanto, non
possono essere legate da un rapporto di principio - deroga.
Inoltre, il rinvio esplicito dell'art. 5 al solo art. 4 comma 1
e' giustificato dal fatto che quest'ultima norma da' una definizione
di infertilita', al contrario del comma 3 dell'art. 4 che si limita a
sancire il divieto di fecondazione eterologa.
Infine, a rendere chiaro il divieto di tale tecnica procreativa
si pone il richiamo incidentale di tale divieto in altre norme (vedi
art. 9, comma 1 e 3,), nonche' la sanzione che, secondo la previsione
dell'art. 12, si applica a chiunque utilizza a fini procreativi
gameti esterni alla coppia (eccetto che ai componenti della coppia).
Occorre, allora, verificare se ricorrono tuttavia i presupposti
per la rimettere nuovamente gli atti alla Corte Costituzionale
affinche' essa si pronunci sulla costituzionalita' del divieto di
fecondazione eterologa sancito dalla legge n. 40/2004, posto che,
nella specie, sussiste anche il requisito del periculum in mora
attesa l'eta' avanzata della ricorrente, l'accertata incidenza
dell'eta' sul successo della PMA ed i tempi nomali di un processo
ordinario.
La questione e' rilevante proprio perche' non vi sono altre
interpretazioni adottabili dell'art. 5 legge n. 40/2004 e perche'
solo superando il divieto in questione i coniugi potranno accedere
alle tecniche di PMA.
Sotto il profilo della non manifesta infondatezza della questione
vale evidenziare quanto segue.
Si conviene con il Giudice dell'ordinanza reclamata nella parte
in cui afferma non possa piu' parlarsi di contrasto tra la legge n.
40/2004 e l'art. 117 della Cost essendo ormai intervenuta la sentenza
della Grande Camera che ha escluso sussistere alcun contrasto tra la
legislazione austriaca sulla fecondazione eterologa in vitro e gli
artt. 8 e 14 della Cedu, rinvenendo in essa un'ipotesi in cui il
legislatore di quella nazione ha legittimamente ritenuto, nell'ambito
della sua discrezionalita', di limitare il diritto della persona (la
coppia sterile) imposto dalla necessita' di tutelare i diritti di
terzi (il nascituro).
Quanto alla posizione in cui si trova il Giudice italiano quando
sopravviene un'interpretazione delle norme convenzionali da parte
della Corte di Strasburgo (si veda, tra le tante, Corte Cost.
sentenza n. 236/2011) «non e' in potere della Corte costituzionale
sindacare l'interpretazione della Convenzione fornita dalla Corte di
Strasburgo e sostituire la propria interpretazione di una
disposizione della CEDU a quella della Corte di Strasburgo, con la
conseguenza che le norme della CEDU devono quindi essere applicate
nel significato loro attribuito dalla Corte europea dei diritti
dell'uomo: e tuttavia, la Corte costituzionale puo' valutare come ed
in qual misura il prodotto dell'interpretazione della Corte europea
si inserisca nell'ordinamento costituzionale italiano. Invero, la
norma CEDU, nel momento in cui va ad integrare il primo comma
dell'art. 117 Cost., da questo ripete il suo rango nel sistema delle
fonti, con tutto cio' che segue, in termini di interpretazione e
bilanciamento, che sono le ordinarie operazioni cui la Corte
costituzionale e' chiamata in tutti i giudizi di sua competenza».
Ne consegue che il Giudice italiano rimane libero nel valutare la
non manifesta infondatezza della questione del contrasto tra norma di
riferimento e parametri "interni".
Al riguardo, questo Collegio ritiene doversi discostare
dall'interpretazione adottata dal Giudice dell'ordinanza reclamata.
I parametri interni ivi richiamabili e richiamati sono gli artt.
3, 31, 2, e 32 Cost.
Innanzitutto, ritiene questo collegio che la norma in esame violi
gli artt. 3 e 31 Cost.
Come osservato da questo Tribunale in composizione monocratica
con l'ordinanza di remissione del 21 gennaio 2010: «dall'art. 3
discendono tanto il principio di non discriminazione che quello di
ragionevolezza. Tali limiti imposti al legislatore comportano che lo
stesso, pur essendo nella condizione di disciplinare le materie che
sono attribuite alla sua competenza in modo libero, tuttavia, non
puo' escludere determinati soggetti dal godimento di specifiche
situazioni, o imporre agli stessi divieti, in modo discriminatorio, a
maggior ragione quando tali situazioni sono costituzionalmente
rilevanti.
Attraverso il principio d'eguaglianza e di verifica che la legge
disponga un trattamento pari, per posizioni eguali, e differenziato
per situazioni diverse, si e' estrapolato dalla Costituzione un
"canone di coerenza dell'ordinamento giuridico", incentrato sulla
clausola generale della ragionevolezza, grazie al quale si e'
progressivamente esteso il giudizio di legittimita' costituzionale
sull'azione del legislatore, in termini di logicita' interna della
normativa, razionalita' delle deroghe apportate, giustificazione
delle differenze di trattamento.
Il legislatore puo', cosi', imporre limiti ai diritti e agli
interessi dei soggetti in base alle finalita' che si intendono
perseguire con l'esercizio del potere legislativo ma non puo'
trattare diversamente determinati soggetti rispetto ad altri che si
trovino nella medesima o analoga situazione, a meno che la disparita'
di trattamento non sia giustificata in modo ragionevole: "il
principio di eguaglianza e' violato anche quando la legge, senza un
ragionevole motivo, faccia un trattamento diverso a cittadini che si
trovino in situazione eguale" (C. Cost n. 15 del 1960); e, ancora,
per citare un altro esempio in tal senso: "il principio di cui
all'art. 3 Cost. e' violato non solo quando i trattamenti messi a
confronto sono formalmente contraddittori in ragione dell'identita'
delle fattispecie, ma anche quando la differenza di trattamento e'
irrazionale secondo le regole del discorso pratico, in quanto le
rispettive fattispecie, pur diverse, sono ragionevolmente analoghe"
(C. Cost. n. 1009 del 1988).
Ora, quello alla creazione di una famiglia costituisce un diritto
fondamentale oltre che interesse pubblico riconosciuto e tutelato ex
artt. 2 e 31 Cost., come affermato dalla stessa Corte Costituzionale
(C. Cost. n. 46 del 1993), dunque, la soluzione dei problemi
riproduttivi mediante la procreazione medicalmente assistita e' una
situazione immediatamente riconducibile nell'alveo di tale diritto
fondamentale e del diritto alla maternita'/paternita'».
Nel caso in esame, nella persistenza del divieto de quo sarebbero
trattate in modo opposto coppie con problemi di procreazione,
risultando differenziate solo dal tipo di patologia che affligge i
componenti della coppia.
Inoltre, viene in rilievo l'art. 3 Cost. anche sotto il profilo
del divieto di irragionevolezza dal momento che le coppie soggette
alla patologia piu' grave sarebbero escluse dall'accesso alla
fecondazione assistita.
Infine, come osservato dal Tribunale di Milano, nell'ordinanza di
rimessione alla Corte Costituzionale del 9 aprile 2013, i concetti di
famiglia e genitorialita', richiamati dall'art. 31 Cost., in quanto
afferenti a principi costituzionali, sono dotati di naturale
duttilita' e, quindi, devono forgiarsi alla luce dell'evoluzione
socio-culturale del momento storico.
Non puo' non sottacersi che il concetto di famiglia e' andato
cambiando, estendendosi notevolmente, dal di' dell'emanazione della
Carta Costituzionale.
Sussiste la violazione dell'art. 2 della Cost.
Il divieto oggetto di censura, infatti, non garantisce alle
coppie, cui viene diagnosticato un quadro clinico di sterilita' o
infertilita' irreversibile, il proprio diritto alla vita privata e
familiare, e il proprio diritto di identita' e di autodeterminazione.
Come e' stato osservato da questo Tribunale in composizione
monocratica con l'ordinanza di remissione del 21 ottobre 2010: «la
decisione da parte delle coppie sterili o infertili di far uso della
procreazione artificiale riguarda, infatti, la sfera piu' intima
della persona, incidendo direttamente sulla stessa liberta' di
autodeterminarsi; ma tale diritto, inevitabilmente, e' condizionato
dai limiti determinati dalla patologia di cui le coppie stesse
soffrono, trovandosi, in presenza del divieto di donazione dei
gameti, nell'impossibilita' di poter fondare una famiglia e quindi di
poter costruire liberamente la propria vita ed esistenza».
Vi e', infine, il contrasto con l'art. 32 Cost.
Infatti, non vi e' dubbio che le tecniche di PMA siano da
considerarsi come rimedi terapeutici sia in relazione ai beni che ne
risultano coinvolti (cfr. Corte Cost. n. 559/1987 e n. 185/1998) sia
perche' implicano un trattamento da eseguirsi sotto diretto controllo
medico, coperto da SNN e diretto a superare una causa patologica che
impedisce la procreazione.
Il divieto posto dalla legge n. 40/2004, dunque, impedirebbe,
irragionevolmente, la cura di una patologia acclarata di cui la
coppia e' affetta.
Quanto al profilo del coinvolgimento, in ogni vicenda relativa
alla c.d. fecondazione eterologa, di diritti di terzi, non affrontato
dall'ordinanza del 21 ottobre 2010, ma evidenziato dalla recente
pronuncia della Grande Camera, il Collegio ritiene di optare per una
soluzione differente rispetto a quella fatta propria dal Giudice
dell'ordinanza reclamata.
I terzi i cui diritti vengono in rilievo nel caso di accesso alla
fecondazione eterologa sono la madre genetica, la madre biologica e
il nascituro.
Al riguardo, questo collegio non ritiene, in primo luogo, possa
ravvisarsi un profilo di rischio alla salute (fisica o mentale) per
la madre biologica per l'impianto di un gamete da essa non prodotto
dal momento che non risulta, allo stato delle attuali e condivise
conoscenze mediche, non soltanto alcuna certezza di un reale pericolo
in tal senso ma neppure l'esistenza di alcuna casistica negativa che
abbia una qualche incidenza statisticamente apprezzabile di danni di
alcun genere in assenza di autorevoli e condivisi rilevamenti e/o
studi scientifici che possano in qualche modo confermare tale
pericolo, potendosi, tutt'al piu', ipotizzare di trovarsi di fronte
ad una mera e soggettiva presunzione di pericolo suggerita, forse,
dalla novita' e particolarita' della situazione e dalle questioni
etiche poste, presunzione, pero', non suffragata da adeguato,
attendibile e condiviso supporto scientifico.
Analoghe considerazioni possono farsi con riferimento alla salute
della donatrice chiamata, secondo alcuni, in ipotesi, a stressare il
proprio fisico per l'eventuale commercializzazione dei gameti.
Questo pericolo e' evitato, invero, dal divieto della legge n.
40/2004 di commercializzazione degli ovuli ed e', comunque, comune ad
altre e ben piu' rilevanti ipotesi, eticamente e socialmente
ampiamente approvate, di donazione di tessuti, organi o parti di essi
tra viventi.
Questo collegio non ritiene, infine, sussistano i presupposti per
pregiudicare il diritto della coppia a fronte del presunto diritto
del nascituro alla consapevolezza della propria provenienza genetica.
Giova, infatti, richiamare al riguardo la sentenza della Corte
Costituzionale n. 27 del 1975 la quale ha dichiarato l'illegittimita'
costituzionale dell'allora vigente art. 546 del codice penale (che
puniva chi cagionava l'aborto di donna consenziente), nella parte in
cui non prevedeva che la gravidanza potesse venire interrotta
allorquando l'ulteriore gestazione implicasse danno, o pericolo,
grave, medicalmente accertato e non altrimenti evitabile, per la
salute della madre.
In essa e' pur vero che il Giudice delle leggi ha affermato che
la tutela del concepito - che gia' viene in rilievo nel diritto
civile (artt. 320, 339, 687 c.c.) - ha fondamento costituzionale
nell'art. 31, secondo comma, della Costituzione che impone
espressamente la «protezione della maternita'» e, piu' in generale,
nell'art. 2 Cost. che riconosce e garantisce i diritti inviolabili
dell'uomo, fra i quali non puo' non collocarsi, sia pure con le
particolari caratteristiche sue proprie, la situazione giuridica del
concepito, ma e' anche vero che ha, tuttavia, affermato che questa
premessa - che di per se' giustificava l'intervento del legislatore
volto a prevedere sanzioni penali - andava accompagnata
dall'ulteriore considerazione che l'interesse costituzionalmente
protetto relativo al concepito puo' venire in collisione con altri
beni che godono pur essi di tutela costituzionale e che, di
conseguenza, la legge non puo' dare al primo una prevalenza totale ed
assoluta, negando ai secondi adeguata protezione.
Ed, invero, a tutelare il diritto della madre non venne dalla
Corte ritenuta sufficiente la scriminante generale di cui all'art. 54
c.p. (stato di necessita') che esige non soltanto la gravita' e
l'assoluta inevitabilita' del danno o del pericolo, ma anche la sua
attualita', mentre il danno o pericolo conseguente al protrarsi di
una gravidanza puo' essere previsto, ma non e' sempre immediato.
Peraltro, aggiunse la Corte, la scriminante dell'art. 54 c.p. si
fonda sul presupposto d'una equivalenza del bene offeso dal fatto
dell'autore rispetto all'altro bene che col fatto stesso si vuole
salvare.
«Ora» concluse la Corte, «non esiste equivalenza fra il diritto
non solo alla vita ma anche alla salute proprio di chi e' gia'
persona, come la madre, e la salvaguardia dell'embrione che persona
deve ancora diventare».
Analogamente, nel caso che ci occupa, ritenuto che la soluzione
dei problemi riproduttivi mediante la procreazione medicalmente
assistita (ai quali la stessa legge n. 40 del 2004 intende porre
rimedio) e' una situazione immediatamente riconducibile nell'alveo
del diritto fondamentale alla maternita'/paternita', non par dubbio
che il bilanciamento tra interessi (diritti) costituzionalmente
protetti alla creazione di una famiglia che costituisce un diritto
fondamentale, oltre che interesse pubblico, riconosciuto e tutelato
ex artt. 2 e 31 Cost. (come affermato dalla Corte Costituzionale (C.
Cost. n.46 del 1993) facenti capo alla coppia e cioe' a soggetti
esistenti (persone in senso tecnico), e dall'altro ad una entita'
(embrione, feto) che soggetto (nel senso pieno di persona) ancora non
e', non sembra possa ragionevolmente risolversi in favore del
secondo.
Invero, anche a volere attribuire al nascituro una assai ampia
tutela (che, come vedremo, la stessa legge n. 40/2004 in effetti gli
riconosce), allo stato, esso non sembra, comunque, potersi pienamente
equiparare, ne' giuridicamente ne' nella comune percezione sociale,
alla persona gia' nata.
In proposito, se e' vero che tra le finalita' che la legge n.
40/2004 si propone vi e' anche quella di tutelare il concepito, che
definisce soggetto, non arriva, pero', a modificare l'art. 1 del
codice civile che, com'e' noto, riconosce la capacita' giuridica solo
al momento della nascita e subordina ad essa l'effettivo sorgere dei
diritti ivi menzionati con riferimento agli artt. 462, 687 e 715 c.c.
(per donazione e testamento).
D'altra parte, dalla lettura della legge n. 40/2004, si evince
che essa ha voluto tutelare il concepito nel senso di metterlo al
riparo da trattamenti «disumani» cui comportamenti spregiudicati
avrebbero potuto sottoporlo, quali la crioconservazione, la
sperimentazione, la selezione genetica.
Per altro verso, nonostante il capo III sia esplicitamente
rubricato come «disposizioni concernenti la tutela del nascituro»
deve rilevarsi che le disposizioni in esso contenute non riguardano
la tutela diretta del concepito bensi' lo stato giuridico del nato in
quanto in esso si prevede che «i nati a seguito dell'applicazione
delle tecniche di procreazione medicalmente assistita hanno lo stato
di figli legittimi o di figli riconosciuti della coppia che ha
espresso la volonta' di ricorrere alle tecniche medesime...» (art. 8)
ed ancora si prevede il divieto del disconoscimento della paternita',
si esclude il diritto all'anonimato della madre (ancora art. 8) e,
qualora si sia fatto comunque ricorso a tecniche di procreazione
medicalmente assistita di tipo eterologo in violazione del divieto di
cui all'articolo 4, comma 3, il coniuge o il convivente il cui
consenso e' ricavabile da atti concludenti non puo' esercitare
l'azione di disconoscimento della paternita' nei casi previsti
dall'articolo 235, primo comma, numeri 1) e 2), del codice civile,
ne' l'impugnazione di cui all'articolo 263 dello stesso codice e la
madre non puo' dichiarare la volonta' di non essere nominata (art.
9).
Ed ancora, sempre «in caso di applicazione di tecniche di tipo
eterologo in violazione del divieto di cui all'articolo 4, comma 3,
il donatore di gameti non acquisisce alcuna relazione giuridica
parentale con il nato e non puo' far valere nei suoi confronti alcun
diritto ne' essere titolare di obblighi» (art. 9, 3° comma).
Tutte disposizioni, queste, che, come e' evidente, tendono a
tutelare comunque e nel miglior modo possibile l'interesse del
nascituro e sono idonee a realizzare una «stabilita' parentale» che
non sembra possa ritenersi deteriore rispetto a quella del figlio
adottivo e, per certi versi, anche migliore di quella di cui gode il
figlio nato da ogni unione «naturale», soggetto, com'e' noto, alle
azioni di disconoscimento di stato o al mancato riconoscimento da
parte del padre o della madre che ha anche il diritto di non essere
nominata al momento del parto, tutele a fronte delle quali, appare
francamente irragionevole il manifestato timore di rendere incerta
«l'identita' del figlio».
Inoltre, cio' che piu' non convince e' la conseguenza cui si
giungerebbe in nome dell'esigenza di rispettare il preteso «diritto»
del nascituro alla consapevolezza della propria provenienza genetica
anche perche', come poco sopra ricordato, provvidamente il 3° comma
dell'art. 9 tende (in caso di fecondazione eterologa effettuata in
violazione dell'art. 4), come nel caso dell'adozione, a recidere ogni
relazione giuridica parentale del donatore di gameti con il nato e
non puo' far valere nei suoi confronti alcun diritto ne' essere
titolare di obblighi».
Ed, invero, paradossalmente, per essere certi che un futuro
soggetto non abbia a patire tale ipotetica e soggettiva sofferenza
(per l'ignoranza della propria provenienza genetica, comune,
peraltro, ad una non trascurabile porzione del genere umano) gli si
impedirebbe, in radice, il ben piu' rilevante (almeno nel comune
sentire) diritto di venire al mondo, rimedio che ragionevolmente
appare ben peggiore del male (eventuale) che gli si vorrebbe evitare.
Il diritto alla vita sarebbe, dunque, pregiudicato dal diritto
alla ipotetica serenita' del nascituro, non certa ne' oggettiva ma
eventuale e dipendente dalla soggettiva sensibilita' individuale.
Va, infine, rilevato che l'argomento che intende giustificare, a
posteriori, il divieto della fecondazione eterologa con l'ipotetica
sofferenza del nato per l'ignoranza della propria provenienza
genetica appare irragionevole ed incoerente con principi ormai
consolidati nel nostro ordinamento giuridico cosi' come desunti dalla
Suprema Corte di Cassazione da norme e principi costituzionali come
quello che, ad esempio, nega al nascituro il diritto a non nascere
ovvero a non nascere se non sano (cfr. Cass. n. 14488/2004 e Cass. n.
16123/2006), laddove appare evidente che l'ipotetica sofferenza
psicologica (e, dunque, superabile) del nato per l'ignoranza della
propria provenienza genetica non puo' che reputarsi un trascurabile
minus rispetto alle tutt'altro che rare, spesso gravissime e non
emendabili sofferenze perduranti per l'intera esistenza derivanti
dalle tante malattie ereditarie e malformazioni congenite o acquisite
in utero di cui sono purtroppo popolate le statistiche neonatali.
Inoltre, sotto il diverso profilo dell'esigenza di tutelare il
nascituro nel senso di assicurargli con certezza stabili relazioni
parentali, v'e' da dire che, gli studi effettuati in materia (cfr.,
ad esempio, quelli messi a disposizione dai reclamanti) hanno
accertato che solo una bassa percentuale di casi i genitori biologici
hanno svelato al figlio la sua provenienza genetica e, in questi
casi, lo sviluppo psicosociale del figlio non si discosta da quello
dei figli nati senza l'ausilio a metodi di fecondazione eterologa.
Peraltro, anche in questo caso, la nascita sarebbe preclusa dal
possibile, ma non certo, pregiudizio che il figlio potrebbe subire
dalla dissociazione tra maternita' biologica e maternita' genetica.
Di contro, invece, si stagliano i diritti, costituzionalmente
protetti, di soggetti esistenti che sicuramente subiranno un
pregiudizio in caso si perdurante divieto alla fecondazione
eterologa.
Del resto, il nostro ordinamento prevede la possibilita' di
relazioni parentali atipiche dal momento che riconosce l'istituto
dell'adozione.
Questo Collegio e' consapevole che i presupposti e le finalita'
di tale istituto sono diversi da quelli posti alla base
dell'ammissibilita' della fecondazione eterologa, ma non puo' negarsi
che anche nel caso dell'adozione puo', in concreto, venirsi a creare,
nell'adottato, una situazione di disagio psicologico - forse anche
maggiore - per la non coincidenza tra maternita' biologica
(ovviamente comprensiva di quella genetica) e maternita' affettiva,
disagio forse anche maggiore rispetto alla qui temuta dissociazione
tra maternita' biologica (e affettiva) e maternita' genetica laddove,
in questo caso, alla maternita' meramente affettiva si assomma anche
il profondo legame della maternita' biologica dato da quella profonda
compenetrazione di corpo, di sangue e di nutrimento che lega,
comunque, l'embrione prima ed il feto poi alla donna che lo tiene in
grembo e dalle cui viscere, alfine, il neonato verra' alla luce.
E, certamente, nessuno ha mai sostenuto che la sofferenza che
l'adottato possa, in futuro, patire per la mancata conoscenza del
genitore naturale possa costituire un ostacolo all'adozione.
Del pari non sembra ragionevolmente potersi sostenere che la
sofferenza che il nato da fecondazione eterologa possa, in futuro,
patire per la eventuale conoscenza della mancata coincidenza tra (la
sua) madre biologica e (la sua) madre genetica - in fondo un minus
rispetto alla totale estraneita' della madre adottiva - possa trovare
brutale e paradossale rimedio nella negazione della vita stessa del
nascituro.
Da quanto premesso, si deve trarre la conseguenza della
perdurante necessita', anche alla luce della decisione della Grande
Camera, che la Corte Costituzionale si pronunci in merito alla
violazione ad opera della legge n. 40/2004 degli artt. 2, 3, 31, e 32
Cost. come gia' disposto dal giudice del Tribunale di Catania con
ordinanza del 21 ottobre 2010.